简阳律师

　　时间：2006-03-09 当事人: 毛云发、某某建设集团有限公司 法官:卞杰 文号:(2006)甬仑民一初字第116号

　　原告毛某某，男，汉族，1963年4月27日出生，住浙江省象山县丹东街道靖南路东河花园。

　　委托代理人(特别授权代理)郑新安，浙江象港律师事务所律师。

　　被告某某建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市崧厦。

　　法定代表人杭飞龙，董事长。

　　委托代理人(特别授权代理)朱伟表，男，1969年8月20日出生，汉族，被告单位项目经理，住浙江省上虞市崧厦镇曹江村338号。

　　委托代理人(特别授权代理)周静尧，浙江凡心律师事务所律师。

　　原告毛某某与被告某某建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2005年12月28日立案受理后，被告于提交答辩状期间提出管辖权异议，本院审查后裁定驳回。本案依法由审判员卞杰适用简易程序于2006年2月13日公开开庭进行了审理。原告毛某某及其委托代理人郑新安、被告委托代理人朱伟表、周静尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告毛某某诉称：2003年3月20日，被告为将宁波大榭中学游泳馆的网架和屋面发包给徐州飞虹网架(集团)有限公司(下简称徐州飞虹公司)，双方订立了《网架、屋面加工承揽合同》一份，合同约定该工程总价定为130万元，工程量若增加则合同总价作相应调整。同年8月，工程竣工并通过验收。被告除应支付130万元合同载明的工程款外，就增加的工程量还需支付49082元，合计需支付1349082元。截至2005年1月，被告共支付105万元，余款未付。同月，徐州飞虹公司将上述债权全部转让给了原告。原告在向被告通知债权转让事实后，也向被告进行了催讨，但被告仅支付了3万元，余款拖延未付。原告认为，被告在收到债权转让通知后，应当按照《网架、屋面加工承揽合同》第五条的约定支付工程款，对余款拖延不付显属违约，应按照合同第十条承担日万分之三的逾期违约金。现起诉，要求被告立即支付工程款269082元及逾期违约金54150.50元。

　　被告某某建设集团有限公司辩称：

　　首先，徐州飞虹公司转让债权的行为无效，毛某某不具备诉讼主体资格。被告与徐州飞虹公司基于信赖关系签订的加工承揽合同属于合同法第七十九条规定的“根据合同性质不得转让”情形。此外，承揽方必须具有相应资质，毛某某作为个人无法承担起施工和修理的责任，也无法出具符合财务规定的票据，该债权属于“根据法律规定不得转让”情形。

　　其次，原告诉称与事实不符。⑴根据工程审核报告，新增保温项目和钢结构增加部分的工程款合计30898元，而徐州飞虹公司就增加工程量的报审价为124351元，根据审计部门的规定，工程决算送审方的报审价不得超出最终核准价的5%，否则送审方应承担超出部分5%的审计费。因此，徐州飞虹公司应承担审计费4595.40元。另外，根据建筑业常规，承揽方尚应按14%和5%向发包方缴纳税金管理费和水电配合费，即徐州飞虹公司还应承担4325.72元的税金管理费和1544.90元的水电配合费。故被告应支付给徐州飞虹公司增加工程费用为20431.98元(30898-4595.40-4325.72-1544.90);⑵徐州飞虹公司承揽工程的总价为1320431.98元(含增加部分)，被告至今已支付工程款122.7万元，尚有93431.98元未付，而非原告诉称的269082元。

　　再次，徐州飞虹公司存在违约情况。⑴工程质量存在严重问题。被告与徐州飞虹公司签订的合同第五条约定，徐州飞虹公司同意将合同总价的5%即66544.9元作为质量保证金，自验收之日起一年期满后三日内，如无重大质量问题，被告应将该款一次性支付给徐州飞虹公司。被告就工程存在的严重质量问题与徐州飞虹公司交涉至今未果，原告于2004年2月13日也代表飞虹公司签字承诺，待修整完成并经双方签字确认后重新确定保修期间。现在质量问题未解决，66544.9元的保修金不具备支付条件，而非被告拖延不付;⑵被告逾期完工。按合同约定，徐州飞虹公司应于2003年4月1日起安装，在40天内即应于5月10日前完工交付验收。但工程在8月29日才通过验收，逾期111天，应向被告支付工程逾期违约金111000元，但其至今未付;⑶徐州飞虹公司仅出具49万元有效票据，尚有73.7万元工程款票据未交付。

　　最后，根据双方约定，被告无需再支付任何款项。原告毛某某与朱伟表曾分别代表徐州飞虹公司和被告，签订《宁波大榭游泳馆网架工程补充协议》一份，约定：徐州飞虹公司必须在2004年2月底之前完成网架屋面工程和屋面漏水修复工程，否则被告不再支付任何工程款。由于徐州飞虹公司至今尚未完成屋面漏水修复工作，故被告无需再支付任何款项，对被告于2004年2月13日后支付的18万元保留要求返还的权利，对工期拖延、工程存在质量问题等，被告保留对徐州飞虹公司索赔的权利。

　　经审理，原、被告对以下事实无异议，本院予以确认：2003年3月20日，原告毛某某作为徐州飞虹公司的代表人与被告下属的宁波大榭分公司签订《网架、屋面加工承揽合同》一份，合同约定：被告下属的宁波大榭分公司将宁波大榭中学游泳馆工程中的网架、彩钢屋面项目交由徐州飞虹公司完成，工程总价为130万元，一次性包死。如加工承揽范围发生变化、设计发生较大变更和其它经双方确认变化等情况，合同总价作相应调整;徐州飞虹公司同意将合同总价的5%(计6.5万元)作为质量保证金留置一年，自验收之日起一年期满后3日内，如工程无重大质量问题，保证金需一次性返还;若被告方不按合同约定拨付工程款，需按日万分之三偿付逾期违约金。双方在合同中还对工程工期、质量、验收、款项支付等事项作了约定。合同签订后，双方开始履行。自2003年3月27日至同年6月15日，被告陆续支付徐州飞虹公司工程款88万元。同年8月5日，宁波大榭中学游泳馆工程全部完工。2004年2月13日，原告毛某某与朱伟表分别以徐州飞虹公司和被告宁波大榭分公司的名义签订了《宁波大榭游泳馆网架工程补充协议》一份，约定：室内天沟保温工程必须在2004年2月底前完成;网架屋面漏水处目前还未修完的，须在保温项目工期内一次性完成，调整原合同约定的保修时间，以本次全部完成经双方签字认可之日作为保修期开始之日，保修时间按当地规定，期满后付保修金;保温项目费用以审计报告为准;等等。同日，被告支付徐州飞虹公司工程款2万元。屋面天沟保温项目于同年2月底完工后，经验收合格，徐州飞虹公司就保温项目费用向被告报价49082元，根据会计师事务所对工程造价的审核报告，该项目审定造价为27092元，钢结构增加的审定造价为3806元。同年12月1日，徐州飞虹公司向被告出具“承诺书”一份，其中载有：“此工程施工中发生的一切安全与人身问题与某某公司无一切经济及法律责任。此工程有遗留的屋面漏水、天沟保温、网架生锈等问题将承诺在2004年12月底解决完毕”等。同年12月7日，被告支付徐州飞虹公司工程款15万元。2005年1月17日，徐州飞虹公司致函被告，声称被告已付工程款105万元，尚欠280898元，“其中违约金及联系单未结算部分再按合同约定计算”，将上述债权转让毛某某。被告收到此函。同年2月6日及9月15日，被告以现金方式向原告支付工程款共3万元，其中2万元是原告于2月6日以向朱伟表出具借条的形式取得。

　　根据原、被告举证、质证情况，对当事人双方争议的焦点问题，本院分析认定如下：

　　一、涉案债权能否转让。这是审理本案首先需要解决的问题。本院认为：首先，被告与徐州飞虹公司签订的合同虽名为“加工承揽”，实则建设工程分包合同，根据该合同，进行工程建设是徐州飞虹公司的主要义务，收取价款是其主要权利。网架、屋面早已安装完毕，按照合同约定由被告组织验收，但被告至今未提出工程验收不合格的证据，徐州飞虹公司已经履行了合同的主要义务，被告依约应于2003年12月31日前支付工程款共计123.5万元，被告未依约支付，徐州飞虹公司有权向被告行使付款请求权及相应的从权利，即徐州飞虹公司对被告存在有效的债权;其次，法律禁止自然人以承包方身份成为建设工程施工合同的主体，但并未禁止自然人通过受让债权而享有工程款的请求权，即徐州飞虹公司转让给原告的债权具有可让予性。基于上述两点，徐州飞虹公司转让给原告的债权不具备合同法第七十九条规定的情形，债权转让行为并无不妥。此外，维修和开具发票属于徐州飞虹公司应当履行的合同义务或附随义务，而非合同权利，徐州飞虹公司仅将合同债权转让给原告，而不是将合同义务转移给原告，也不是将合同权利和义务一并转让给原告，徐州飞虹公司将合同债权转让他人并不妨碍被告依照合同或法律的规定行使要求其履行义务或承担违约责任的权利。被告提出原告毛某某作为个人无法承担维修义务，也无法开具发票等抗辩，混淆了合同权利和合同义务，其抗辩事由本院不予采纳。

　　二、债权的标的。原告要求被告支付工程款269082元及逾期付款违约金54150.50元。被告认为至今已支付工程款122.7万元，尚欠93431.98元。本院对债权标的从以下三方面进行分析认定：

　　㈠确定工程价款