简阳律师

担保行为不仅可以发生在民商事关系中,也可以发生在司法程序中,比如法院执行程序中的执行担保,所以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及其最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)也同样适用于执行中的担保行为。但是，执行担保与民商事关系中的担保有很多不同之处，因此，两者在《担保法》及其司法解释的适用上也有各自的不同。民商事关系中的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，由于司法程序的特殊性，留置与定金不能作为执行中的担保方式，只有保证、抵押、质押适用于执行担保。下面就执行中担保的三种方式即保证、抵押、质押在《担保法》及其司法解释中的特别适用做一肤浅的分析，以求教于诸位。

　　一、执行担保中的保证

　　民商事关系中的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为;执行担保中的保证，是指保证人经申请人同意，向被执行法院保证，当被执行人不履行生效法律文书确定的义务时，由其代为清偿的行为。执行担保中的保证，总体上适用《担保法》及其司法解释中的有关规定，但由于担保中的保证是一种特殊担保，与民商事关系中的保证有质的区别，在适用《担保法》及其司法解释时应当注意以下几点：

　　1、民商事关系中的保证是保证人向债权人提供担保，而执行中的保证是保证人向执行法院担保。前者是平等民事主体之间的经济行为，若发生争议，如协商不成，必须通过诉讼途径解决，即经过法院审理后才可以执行保证人的财产。而后者是非平等主体之间的行为，当被执行人在保证期满仍未履行义务时，无须通过诉讼程序就可以直接处分保证人的财产。

　　2、民商事关系中的保证人为债务人提供担保，要以合同形式与债权人确立保证担保关系。而执行保证中的保证人，出具意思表示明确、内容合法的保证书，经申请执行人同意，执行法院认可，执行保证就已经成立。

　　3、民商事关系中的保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或者保证人主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。但执行中的保证期间只要被执行人没有履行生效法律文书所确定的债务，保证期间永远依附于债务的存在而存在，不发生保证期间届满的法律事件。

　　4、民商事关系中的保证有一般责任保证和连带责任保证。一般责任保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任;连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。而执行中的保证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的第二百一十二条规定："在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。"因此，执行中保证人的责任只能是连带责任保证而非一般责任保证。

　　二、执行担保中的抵押

　　抵押是指债务人或第三人以不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。执行担保中的抵押，是指被执行人或第三人以不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为被执行人履行生效法律文书所确定的债务的担保。被执行人逾期不履行的，执行法院有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿给申请人。执行担保中的抵押，总体适用《担保法》及其司法解释中的有关规定，由于执行担保中的抵押是一种特殊担保与民商事关系中的抵押有质的区别，在适用《担保法》及其司法解释时应当注意以下几点：

　　1、执行法院不以一方当事人的身份与抵押人订立抵押担保合同。根据《担保法》第三十八条　规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。但是，在执行担保中的抵押，因执行法院不是一方当事人，也不是债权人，因此，执行法院不能以一方当事人的身份与抵押人订立抵押合同，只要被执行人或第三人依据《担保法》第三十九条规定，向执行法院提交执行抵押担保书即可。

　　2、民商事关系中的抵押人以《担保法》第四十二条规定的财产提供抵押的，依照《担保法》第四十一条的规定，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。但执行担保中的抵押不需依照《担保法》第四十一条的规定办理，而应当依照《担保法解释》第一百三十二条的规定办理，即"在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续"。执行担保中的抵押不需要按《担保法》的规定办理任何登记手续，执行法院只要接受了抵押并将抵押财产的权利证书予以扣押，抵押关系即告成立和生效。

　　3、民商事关系中的抵押，债务人不履行债务时，债权人不能在协议不成的情况下直接处分抵押物，须经过诉讼程序确认抵押担保关系和责任后方可实现抵押权利的利益;但执行担保中的抵押，抵押人在暂缓执行期届满后，被执行人仍未履行义务的，执行法院可以直接裁定执行抵押物，也可以执行被执行人的其他财产。

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三、执行担保中的质押

　　质押可以分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿;权利质押是指债务人或者第三人将其权利凭证或有特定机构管理的财产权利移交债权人持有或依法办理登记，将该财产权利作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定，以该财产权利折价或者以拍卖、变卖财产权利的价款优先受偿。执行担保中的质押是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有，以该动产或财产权利作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。当被执行人在暂缓期间届满后仍不履行生效法律文书所确定的义务，执行法院可以直接的以该动产或财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或财产权利的价款优先清偿给申请人。

　　执行担保中的质押与执行担保中的抵押一样。执行法院不以一方当事人的身份与出质人订立质押合同，当被执行人在暂缓执行届满仍未履行债务时，执行法院也不必通过诉讼就可以直接处分质押物。除此之外，根据《担保法解释》第一百三十二条的规定，执行担保中的质押在适用《担保法》及其司法解释时还应注意以下几点：

　　1、用动产作执行担保中的质押的。该动产如果有明确的权属证书，执行法院只要将动产的权属证书予以扣押，质押关系即为成立和生效。《担保法》第六十四条的规定"质押合同自质押物移交于质权人占有时生效"，不能适用此类动产在执行担保中的质押。只有那些没有权属证书的动产，才适用《担保法》第六十四条的规定，将质押物移交执行法院。在移交质押物上，根据司法实践，笔者认为，如果执行法院不便保管，可以交付申请人保管。因申请人保管不善致使质押物灭失或毁损的，按照《担保法》第六十九条规定处理，即应承担保管质押物不善的民事赔偿责任。如果执行法院认为不便保管，申请人也不接受保管的，执行法院可以委托仓库等保管机构保管，费用由担保人支付。如果没有仓库可委托，执行法院就不应确认和接受该质押担保。

　　2、用财产权利作执行担保中的质押的，根据《担保法》第七十五条规定的可质押权利均属有权利凭证的权利或有特定机构管理的权利，除此之外的其他权利没有涉及。民商事关系中的质押担保，依据《担保法》第七十六条的规定，"以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效"。《担保法》第七十八条规定："以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。""以有限责任公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。"第七十九条规定："以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。"但执行担保中的财产权利质押，应当根据《担保法解释》第一百三十二条的规定，对质押的财产权利的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产权利的转移手续。因此执行担保中的质押与抵押一样，担保的成立以执行法院决定接受或同意为标志，不需要按照《担保法》的有关规定办理任何登记手续。执行法院向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理该财产的转移手续，是以保证财产安全、方便财产处分为目的，与担保关系是否成立无关。