简阳律师

　　【内容提要】随着社会的进步，婚姻家庭关系出现了新的情况，离婚率不断上升，婚姻司法实践中遇到的无过错方的损害在司法实践中往往无法得到赔偿，离婚损害赔偿作为一项重要的法律救助措施，在立法上的确立是修正后的婚姻法的闪光点之一，是顺应时代的需要，是立法的进步。但现行的离婚损害赔偿制度有严格的条件，在立法上尚待完善，在司法实践中遇到的问题也不容忽视，笔者试图结合法律实践，依据相关法律法规及司法解释，参考有关理论学说对此进行探讨。全文字数共6376字。

　　【关键词】损害赔偿 离婚 必要条件

　　一、离婚损害赔偿制度明文规定在婚姻法典中，是我国婚姻法立法史上的一个重要进步，意义重大而深远

　　2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议对1980年《婚姻法》进行了修正，与1980年《婚姻法》相比，新《婚姻法》更好地体现了当代婚姻家庭关系发展要求，增加规定了一些重要的制度和措施，堪称新《婚姻法》的亮点，其中离婚损害赔偿制度便是其一。新《婚姻法》第四十六条规定：符合法定情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这是我国婚姻法立法史上的一个重要进步，是史无前例的，具有深远而重大的历史意义。翻开中国的立法史，我们可以看到，有关婚姻家庭方面的立法最早可见于西周，后来的秦律、汉律及隋唐律、宋元律法至封建社会末期的明律、清律，都有婚姻家庭方面的立法。在几千年漫长的奴隶社会和封建社会时期，实行的是以“七出”为主要内容的专权离婚制度。在那男性主宰，妇女地位低下，以“三纲五常”、“三从四德”为内容的宗法思想占统治地位的社会，没有也不可能有离婚损害赔偿的规定。辛亥革命后的北洋军阀政府和国民党政府曾有过较完备的婚姻家庭立法，但也没有离婚损害赔偿的规定。在国内革命战争时期的解放区根据地，革命政权曾也有婚姻家庭方面的立法，新中国成立后，先后于1950年和198O年颁布了《婚姻法》，但由于当时历史条件的限制等客观原因，也没有关于离婚损害赔偿的规定。而新《婚姻法》规定了这一重要的救助措施，它反映了我国法律与时俱进，追求正义和公平的价值取向，体现了公平这一民法的基本原则，表明了我国法律致力于保护弱者和受害者，制裁侵害者和有过错方，伸张正义、保障公平。这一制度的确立，对于保障基本人权，体现我国法律的人文关怀具有重要意义，无疑是我国婚姻家庭立法史上的一个重要里程碑。

　　二、关于请求离婚损害赔偿的必要条件

　　所谓离婚损害赔偿指因夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂的，无过错一方有权基于法定的情形要求有过错一方承担损害赔偿的一种法律制度。其最直接的作用，是通过对无过错方给予经济赔偿，惩罚另一方的过错，另从制度效果来看，对无过错方的经济赔偿，也间接地保障了离婚后无过错方的生活，由于离婚损害赔偿制度要对一方的过错行为进行认定，因此在适用条件上要比离婚抚养给付制度严格得多。当事人请求损害赔偿须满足以下条件：

　　1、有权请求损害赔偿的主体限于离婚诉讼当事人中的无过错方，承担损害赔偿的主体限于离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，即有过错方。这意味着当事人的近亲属或其所在的基层组织、单位既不能作为请求损害赔偿的主体，也不得作为承担损害赔偿的主体，即损害赔偿的主体只限于婚姻关系当事人。

　　2、当事人请求损害赔偿必须基于法律规定的过错情形，新《婚姻法》第46条规定情形包括：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。这意味着，当事人只有在符合上述情形时才能提出损害赔偿，此外的其它情形不能作为请求损害赔偿的理由。

　　3、当事人提出损害赔偿须以离婚为前提。在当事人基于离婚的案由诉诸人民法院，但人民法院判决不准离婚时，对于当事人基于新婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，人民法院不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚，而单独依据新婚姻法第46条提出损害赔偿请求，人民法院不予受理。可见，当事人提出损害赔偿是以解除婚姻关系为代价的。否则，即使当事人是基于法定的理由，也不得提出损害赔偿。值得一提的是，这里所说的离婚既包括依诉讼程序离婚，也包括依行政程序即登记离婚。但登记离婚时，无过错方明确表示放弃请求损害赔偿的，当事人不得提出损害赔偿请求，这些在最高人民法院关于适用新《婚姻法》解释(一)和(二)中已作了明确规定。

　　4、当事人提出损害赔偿须在法定的期限内提出。最高人民法院在适用新《婚姻法》解释(一)第三十条作了如下规定：(1)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。(2)符合新《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提出诉讼。(3)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。此外，最高人民法院在适用新《婚姻法》的解释(二)第二十七条规定：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理，但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。这一条从反面规定当事人在协议离婚后须在一年内提起损害赔偿请求。以上这些规定表明：当事人提出损害赔偿必须在法定的期限内提出，否则，其损害赔偿请求将无法得到法院支持，其合法权益并将无法得到有效的保护。有必要提出的是，在最高人民法院关于适用新《婚姻法》的解释(一)第三十条第(二)项中，有可能出现另一种情况，就是符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告同意离婚，应当在何时提出损害赔偿请求?而此种情形在相关司法解释中又没有规定提出损害赔偿的期限。笔者认为：当事人应当在一审审理期间提出，因为根据最高人民法院关于新《婚姻法》的司法解释(一)第30条规定：人民法院在受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务书面告知当事人，如果被告同意离婚卜其完全可以及时主张权利。

　　以上四个条件，必须同时具备，当事人提出的损害赔偿请求才是有效的，才能得到人民法院的支持，缺少其中任何一个条件，将不可能得到有效的赔偿。

　　三、离婚损害赔偿制度立法上尚待进一步完善

　　离婚损害赔偿制度作为一项法律救助措施，其基本功能是通过制裁有过错方，使无过错方在物质和精神上得到补偿、慰藉，使社会关系恢复到平衡状态。因此，这一制度在立法上确立后，得到我国许多学者的支持，其历史进步性是显而易见的。但也有学者认为，离婚损害赔偿制度带有浓厚的过错离婚的痕迹，当今许多资本主义国家在离婚问题上以破裂原则取代过错原则，认为离婚只是对既存的事实上已破裂的婚姻关系的确认和解除，但是破裂原则使离婚失去制裁、惩罚有过错方的作用。这是有悖于保护基本人权和民法的公平原则的。正因如此，国外立法早在几百年前就确立这项制度，如《法国民法典》等。笔者对离婚损害赔偿是持肯定态度的。但是，笔者认为，离婚损害赔偿制度在立法上尚需进一步完善。

　　(一)是损害赔偿的适用范围过窄，现行立法只规定了四种情形，又没有兜底条款予以补充，然而现实生活复杂多变，除上述四种情形外的当事人许多行为，足以使另一方当事人造成精神和肉体上的巨大伤害。但确无缘请求损害赔偿，被排除在法律的保护之外，最具典型的是配偶一方与第三人通奸怀孕，它既包括配偶中的女方与第三者通奸怀孕，也包括配偶中的男方与第三者通奸致第三者怀孕。无论哪一种情形，都是违反婚姻法第五条关于夫妻应当互相忠实的义务的，无可避免地给对方造成巨大的精神损害。这种损害往往给当事人带来无法弥补的心灵伤痛。这种情形既不同于重婚，因为它没有办理结婚登记，或以夫妻名义共同生活，又不同于他人非法同居，而是一种独立的情形。但是现行立法没有规定此种情形，因而现实生活中，存在的这种现象，无过错方便无法请求损害，类似此种情形的是婚外性行为未达到同居，包括嫖娼此种情形同样给无过错方精神上造成巨大的伤害，与重婚和有配偶者与他人同居一样，是违背了夫妻间的性忠实义务和夫妻间的平等互助的义务的。再次是“婚内强奸’’，这是一个有争议的热门话题。有人认为，法律止于卧室之外，即认为夫妻关系存续期间无所谓强奸，但笔者已在有关的报刊上看到，因长期分居，丈夫强暴妻子而被判刑的案例。司法实践中似乎有肯定婚内强奸的倾向，而刑法典第236条只规定，以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的构成强奸罪。这里的妇女是否排除“妻子’’尚无明确地界定。但笔者认为，至少把婚内强奸作为损害赔偿的情形是适当的。最后值得一提的是谋害配偶，这样的案例在现实生活中并不鲜见，夫妻一方为达到不可告人的目的，不择手段地谋害另一方，倘若致人死亡，则纯碎由刑法调整，倘若未遂或致伤残，则当事人除承担刑事责任外，如受害人请求离婚，列需承担损害赔偿责任。否则，难以抚平受害人的心灵的伤瘫。因此，笔者认为，此情形也可作为损害赔偿的情形。

　　(二)是损害赔偿的主体范围过窄，现行立法规定，损害赔偿的主体只限于夫妻，未免过于狭窄