简阳律师

 　　最高人民法院于2003年1月6日颁布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(《通知》)，这是关于医疗事故人身损害赔偿法律适用的专门司法解释。2004年5月1日生效的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(《解释》)是关于人身损害赔偿案件所做出的一般规定。在这两个解释先后出台以后，关于医疗事故人身损害赔偿的法律适用，在实践中和理论上产生了新的分歧。同时，由于医疗事故民事责任性质的复杂性，使有关法律的适用更加复杂。本文对医疗事故人身损害赔偿的法律适用问题予以探讨。

 　　一、确定医疗纠纷民事责任的法律依据

 　　在法律实务中，确定医疗纠纷民事责任的法律依据主要有：《民法通则》、《合同法》、《医疗事故处理条例》(《条例》)、《解释》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《通知》、《消费者权益保护法》(《消法》)等。侵权之诉的医疗事故损害赔偿纠纷应适用《民法通则》相关规定和《解释》，并参照《条例》加以处理;违约之诉的医疗赔偿纠纷案件应适用《民法通则》及《合同法》相关规定，同时也可参照《条例》有关规定加以处理;对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务，如餐饮、住宿等发生的纠纷应适用《消法》加以处理，《消法》没有规定的，适用其他一般民事法律规定。

 　　二、《民法通则》和《条例》的适用规则

 　　1.《民法通则》和《条例》适用的有关规定：医疗事故损害赔偿纠纷的审判实践中产生争议最多的是《民法通则》和《条例》的适用。《条例》规定："条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院，参照《条例》的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷案，适用《民法通则》的规定"。《条例》作为行政法规，其内容侧重点在于调整医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿做出了具体规定，因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在没有其他法律规定的前提下，应当参照其执行，而不是依照执行。况且《条例》作为行政法规对作为民事基本制度的侵权行为法作出规定，从《立法法》的规定来看，似有越权之嫌。

 　　2.《民法通则》和《条例》的关系：有人以为"讨论医疗纠纷案件的法律适用问题，当然要回到法律适用的基本原则，即特别法优先适用的原则，这是法官裁判案件最常用的基本原则。关于医疗事故人身损害赔偿纠纷案件，《条例》就属于特别法，《民法通则》是关于一般侵权行为的规定，就属于普通法，我们必须优先适用《条例》的规定"。"关于赔偿标准问题，也是法律规则的适用问题，《条例》第五章规定了医疗事故损害赔偿标准，属于特别法规定;《民法通则》及最高人民法院关于人身损害赔偿和精神损害赔偿的两个解释文件规定的标准，属于普通法规定。当然应该优先适用《条例》规定的标准"。这种观点是值得商榷的。

 　　《条例》与《民法通则》不是特别法和一般法的关系。《立法法》第八十三条明确规定："同一机关制定法律、行政法规、地方性的法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定"。《民法通则》与《条例》属于两个不同位阶的立法，不适用特别法优于一般法的法律适用规则。当然按照"后法优于新法"的规则，对于侵权之诉的医疗事故损害赔偿纠纷完全适用《解释》也是不恰当的。所以提出，适用《民法通则》相关规定和《解释》，并参照《条例》加以处理。

 　　美国学者凯佛斯认为，任何法律的选择都是一种利益和改革的冲突，法官选择法律，要通过法律的选择体现出保护着的重点不同，法律选择要达到两个目的：一是对当事人要公正，二是要符合一定的社会目的。对此观点正确的理解应当是，最高人民法院的《解释》与《通知》是特别规范与一般规范的关系，按照"特别规定优于一般规定"的规则进行法律适用。由于《民法通则》仅有侵权责任的原则条款，没有涉及处理医疗损害赔偿纠纷的具体内容。因此，适用时应同时参照行政法规执行，但应当在充分体现民事实体法基本原则的基础上参照执行。如《条例》第四十九条中"不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任"的规定就与民法的基本原则相冲突，因此不能适用。

 　　在法律适用问题上，医疗损害赔偿纠纷案件应当首先适用作为上位法的《民法通则》，《民法通则》的适用并不排斥《条例》的参照适用。《条例》中不违反民法精神和与民事立法精神相一致的内容，按照《通知》规定完全可以参照适用，并且比《解释》有优先适用的效力。可见在侵权责任法律适用时，一般侵权责任适用《解释》，医疗事故侵权责任按照《通知》参照适用《条例》，形成了侵权责任法律适用的二元制体系。

 　　3.法律适用的二元制体系之合理性：我们认为，在医疗事故人身损害案件中，法律适用的二元制体系有其合理性的一面。把《条例》的规定与《解释》的规定所存在的差异，看作《条例》的缺陷是不恰当的。二者确实存在着以下区别。

 　　⑴赔偿责任的承担问题：《条例》第四十九条规定："医疗事故赔偿应考虑医疗事故的等级，确定具体赔偿数额"。有关行政法规也规定，根据医疗事故等级确定相应伤残等级来确定赔偿数额。该条第二款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。但实践中则有可能依照《解释》由医疗机构承担一般民事赔偿责任。

 　　⑵精神损害抚慰金赔偿问题：《条例》规定了精神损害抚慰金的数额以事故发生地上一年度平均生活费计算，赔偿的最长年限为6年，无死亡赔偿金的规定。而《解释》第二十九条规定："死亡赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民平均可支配收入或者农村居民按人均纯收入标准20年计算"。关于精神损害抚慰金，《条例》规定了医疗损害行为造成残疾和死亡两种情况后方支付该笔费用，对于未造成残疾和死亡的一般医疗损害行为而又确给患者带来一定的精神痛苦的，是否需要给予精神抚慰金和抚慰金的数额则没有具体规定。而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》，对于精神损害抚慰金的给付却并非以死亡或残疾为条件。

 　　⑶结案后续治疗的赔偿问题：对于结案后确实需要治疗的，《条例》规定是按照基本医疗费用支付，而基本医疗费用的含义、基本医疗费用之外的合理支出能否得到赔偿等问题无法在《条例》中找到答案。《解释》第十九条规定了后续治疗费的赔偿问题，在第三十二条规定了超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限满后，赔偿权利人请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的问题。

 　　4.法律适用的正确选择：由于法律对涉及人身损害赔偿的有关规定存在着较大的差异，法律适用的选择就影响着双方当事人的利益。如实践中不能正确理解立法者在立法时候所进行的价值选择，也就必然影响到了实践当中对法律适用的正确选择。

 　　就个案而言，医疗机构承担过重的民事赔偿责任，也许有利于患者，但不利于社会公众利益。自卫医学解释了这一现象。自卫医学是描述这种情况的术语，是医务人员为了降低医疗事故风险(以此为主要目的，并不一定是唯一目的)而进行的检查、诊断、治疗，规避高危患者或高危诊疗程序的行为。当医护人员为降低医疗事故风险而开展了过多的检查和其他医疗程序时，称为正自卫医学;反之，如果为了降低医疗事故风险的目的而规避某些患者和诊疗程序的行为，则称为负自卫医学。从患者安全的角度出发，人们首先关注的问题是，《条例》的法律责任压力是否会造成医疗机构及其医务人员医疗服务行为的改变，从而影响患者安全。自卫医学体现了医护人员在医疗事故的法律责任压力下的风险权衡行为，权衡的直接结果是过度谨慎而造成边际社会收益低于边际社会成本，由此出现的医疗服务行为无效率，影响患者安全，以及成为导致医疗费用过快增长的重要因素。

 　　因此，在我国目前的医疗体制以及尚未建立医疗事故保险制度的情况下，过分加重医疗机构的民事责任，势必会造成一方面使医疗费用急剧上升，最终导致"羊毛出在羊身上"的现象。另一方面基于降低风险的需要，过分的谨慎，使可能救助的患者得不到救助，也妨碍医学的发展和进步。因此，在医疗事故损害赔偿责任方面，立法者正是基于上述考虑，规定了不同于一般民事责任的赔偿标准、赔偿范围。主张医疗事故人身损害赔偿与一般人身损害赔偿一体化处理的观点，正是忽视这一问题。

 　　三、违约之诉与侵权之诉的案情分析

 　　1.案例分析：原告于2001年9月27日因道路交通事故受伤到被告医院治疗，诊断为：头皮挫裂伤，左肩关节半脱位伴肩胛骨骨折，左胫骨髁间隆突骨折，左膝关节脱位。被告对原告施行了牵引、清创缝合、抗感染、消肿等常规处理。同年10月15日被告请上级专家会诊后予原告行左膝交叉韧带断裂修补术。原告于同年11月3日出院。2004年11月6日原告按被告医嘱到该院行取钢钉手术，发现左下肢短3cm，诊断为陈旧性左髋关节脱位伴骨折，医生告知原告取钢钉已